STF tem maioria para validar licença-maternidade à mãe não gestante em união homoafetiva

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu nesta quarta-feira (13) que é possível conceder licença-maternidade à mãe não gestante que esteja em união estável homoafetiva e cuja companheira engravidou por procedimento de inseminação artificial.

Se a companheira gestante já for usar o benefício, a mãe não gestante poderá usufruir do período de afastamento do trabalho equivalente ao da licença-paternidade.

O caso discutido pelos ministros tem repercussão geral, ou seja, esse entendimento deve ser aplicado a todos os casos semelhantes na Justiça.

A proposta de tese foi apresentada pelo relator, ministro Luiz Fux, e foi complementada com sugestões de outros ministros.

Seguiram a proposta os ministros Flávio Dino, Cristiano Zanin, André Mendonça, Edson Fachin, Roberto Barroso e Gilmar Mendes.

A tese fixada foi a seguinte:

A mãe servidora ou trabalhadora não gestante em união homoafetiva tem direito ao gozo de licença-maternidade. Caso a companheira tenha utilizado o benefício, fará jus à licença pelo período equivalente ao da licença-paternidade

Ficaram vencidos quanto à formulação da tese os ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli e Cármen Lúcia.

Eles defenderam que as duas mães poderiam usufruir do período da licença-maternidade, e não apenas uma delas.

Todos os ministros concordaram que a mãe não gestante em união homoafetiva tem o direito de tirar a licença.

A licença-maternidade garante quatro meses de afastamento do trabalho. Empresas participantes do programa Empresa Cidadã prorrogam o período para seis meses. Já a licença-paternidade atualmente é de cinco dias.

Decisão de dezembro do STF deu 18 meses para que o Legislativo aprove uma norma sobre a licença-paternidade, já que o prazo de cinco dias é um critério provisório adotado pela Constituição até que se aprove lei sobre o tema.

O caso

O recurso que deu origem ao julgamento no STF foi movido pelo município de São Bernardo do Campo, na região metropolitana de São Paulo, contra a decisão da Justiça paulista, que concedeu a licença à mãe não gestante.

No caso concreto, a mulher que usufruiu do benefício é servidora da prefeitura do município. Ela forneceu o óvulo para a fecundação, por inseminação artificial, e sua companheira gerou a criança.

Esse método é chamado de inseminação artificial heteróloga – quando o óvulo fecundado é da parceira não gestante.

A mulher teve negado o pedido de licença pelo município, mas conseguiu o benefício depois de acionar a Justiça, em decisões favoráveis em primeira e segunda instâncias. Ela havia argumentado que teria o direito à licença pois sua companheira trabalha como autônoma e não poderia tirar a licença.

Votos

Durante a sessão, o relator, Luiz Fux, disse que a licença-maternidade é um benefício previdenciário destinado a concretizar a proteção à maternidade e à infância.

“O custo social do não reconhecimento do benefício é consideravelmente maior que a ausência de previsão da situação jurídica específica no texto legal, mas cuja solução pode ser extraída do plexo de princípios constitucionais, principalmente por conta da excepcionalidade da hipótese decorrente de uma legislação não adaptada a realidade social”, afirmou.

Para o ministro, mesmo que não haja previsão legal para o caso específico debatido, a Constituição resguarda “prioridade mais elevada” a proteção da criança e da mãe.

Ele disse que a Constituição “incorporou uma concepção plural de família, cuja consagração deve orientar toda a legislação infraconstitucional que impacta aspectos relacionados às relações familiares”.

“A esse STF incumbe, na ausência de legislação que proteja suficientemente as entidades familiares diversas, e especialmente as crianças integrantes dessas entidades, cabe à Corte fornecer, pela via da hermenêutica constitucional, os devidos meios protetivos”, declarou.

Em seu voto, Alexandre de Moraes entendeu que as duas mulheres da união homoafetiva têm o direito à licença maternidade.

Estamos classificando uma das mulheres como pai, ao conceder a licença-paternidade”, afirmou. “Aqui, independentemente de ser gestante ou não gestante, ambas são mulheres e ambas são mães”.